BİRİNCİ BÖLÜM

SİMSAR (TELLAL)

 

  1. GENEL OLARAK

 

            Yoğun çalışan işletmelerde tacirin, işletmesiyle ilgili tüm işleri tek başına yürütmesinin imkansız olması sebebiyle tacir yardımcıları olarak adlandırdığımız kişilerin emek ve mesailerinden faydalanmaları kaçınılmazdır. Tacir yardımcıları ‘bağımlı yardımcılar’ ve ‘bağımsız yardımcılar’ olarak iki gruba ayrılır.

            Bağımlı tacir yardımcıları, tacirin emir ve talimatı altında mesaisini sarf eden kişilerdir. Bunlar ticari temsilci, ticari vekil ve pazarlamacıdır.

            Bağımsız yardımcılar, kendi adına bir ticari işletmesi bulunmakla birlikte, başka işletme sahibi tacirlerin ürün ve/veya hizmetlerinin satışına ve müşteri bulunmasına aracılık eden kişilerdir. Bağımsız tacir yardımcıları ürün ve/veya hizmetlerinin satışına ve müşteri bulmasına aracılık ettiği tacirin emri veya gözetimi altında değillerdir. Çalışma saat ve usullerini kendileri belirlerler. Bağımsız tacir yardımcıları, acente, simsar (tellal) ve komisyoncudur.

            Ticari faaliyetin en önemli şekillerinden birisi olan aracılık faaliyetlerinden simsarlık yürürlükten kaldırılan 818 sayılı Borçlar Kanununda “Tellallık” olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda “tellallık” yerine, ‘simsarlık’ terimine yer verilmiş ve 520.-525. maddelerinde ‘Simsarlık Sözleşmesi’ başlığı altında düzenlenmiştir.

            Yasa koyucu aracılık faaliyetlerinin meslek şeklinde icrasını zorunlu kılmamış ve arızi olarak simsarlık yapan kişilerinde ilgili hükümlerden faydalanması sağlanmıştır. [1] Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekalete ilişkin hükümler uygulanmaktadır (TBK.m.520).

 

  1. TANIMI VE UNSURLARI

 

  1. TANIM

 

            Simsar, taraflardan hiçbirine sürekli şekilde bağlı olmaksızın, sözleşme ilişkisi kurmak isteyen iki tarafı bir araya getiren, sözleşme yapabilmeleri amacıyla uygun ortam hazırlayan ve taraflara yardımcı olmak amacıyla belirli bir ücret karşılığında aracılık faaliyeti yürüten gerçek veya tüzel kişidir (TBK.m.520). Simsarın, taciri temsil yetkisi bulunmamakta olup tacir ile arasındaki ilişki geçicidir.

            Simsar ile tacir arasında düzenlenen sözleşmeye simsarlık sözleşmesi denir. TBK.nun 520. maddesine göre simsarlık sözleşmesi; simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. Bu sözleşme kural olarak şekle tabi değildir. Tek istisnası, konusu taşınmaz olan simsarlık sözleşmeleridir. Taşınmazlar konusunda düzenlenen simsarlık sözleşmesinin geçerlilik şartı yazılı olmasıdır (TBK.m.520/3).[2]

            Uygulamada simsarlık en çok “gayrimenkul simsarlığı” olarak karşımıza çıkmakta olup meslek olarak bu işi yapan kişilere de “emlak komisyoncusu” ya da “emlakçı” denilmektedir. Gayrimenkul sektörünün son yıllarda hızlı bir şekilde gelişmesi ve gayrimenkul simsarlığı mesleğinin büyük, kurumsal şirketler tarafından yürütülmeye başlanması, bu sözleşme türüyle ilgili ihtilafların eskiye nazaran çok daha fazla sayıda hukuki ihtilaf olarak yargıya taşınmasına sebep olmaktadır.

  1. UNSURLARI

 

            Simsar kavramının unsurları aşağıdaki gibi sıralanabilir:

  1. Simsarın, tacirin bağımsız yardımcısı olduğunu belirtmiş idik. Simsarın kendisine ait ayrı bir işletmesi bulunabilir. Aracılık faaliyetinin tarafı olan tacire sürekli şekilde bağlı değildir ve tacirden bağımsız olarak faaliyet gösterir. Simsar belirli bir kişinin temsilcisi değildir; kendisine başvuran herkese aracılık hizmeti verir; onlara müşteri temin eder.[3]

Simsarın sahip olduğu işletme ticari işletme ise simsar aynı zamanda tacirdir (TTK.m.12).

  1. Simsar ile tacir arasındaki ilişki geçicidir, aracılık faaliyetinin sona ermesi ile ilişkide son bulur.
  1. Simsar aracılıkta Aracılık faaliyeti sadece tarafları bir araya getirmek olabileceği gibi sözleşmenin pazarlık safhasına katılmayı, sözleşme taslağını hazırlamayı da kapsayabilir. Ancak özel yetki verilmemiş ise simsarın temsil yetkisi bulunmamaktadır.[4]
  2. Simsarın aracılık faaliyetini meslek edinmesi ve devamlı surette yapması şart değildir.
  1. Simsar aracılık faaliyetlerini ücret karşılığında yapar (BK.m.520/1).

III.           HAK VE BORÇLARI

            Simsarlık faaliyetleri, simsar ile tacir arasında hak ve borçlar doğurmaktadır.

A.             HAKLARI

            Simsarın en temel hakkı ücret talep hakkıdır (TBK.m.520/1, 521 vd.). Simsarın ücret hakkını ikinci bölümde detaylı olarak inceleyeceğiz.

            Simsarın bir diğer hakkı ise masrafları isteme hakkıdır. Simsarlık sözleşmesinde simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa dahi giderleri ödenir. (TBK.m.521/3) Hükümden anlaşıldığı üzere sözleşmede öngörülmüş olmadığı takdirde, masraflar simsarın üzerinde kalacak olup simsarlık ücretinden karşılayacaktır.[5]

B.             BORÇLARI

            Simsarın temel yükümlülüğü sözleşmenin taraflarını bir araya getirerek sözleşmenin yapılması imkanını sağlamak ve sözleşmenin kurulmasına aracılık etmektir (TBK.m.520/1).

            Simsar, aracılık faaliyetini yerine getirirken sadakat ve özenle davranmalı, müvekkilin menfaatlerini gözetmelidir. Simsar, aracılık faaliyetlerini iyi niyet kuralları çerçevesinde, basiret ve sadakatle yerine getirmek, müvekkile ait iş sırlarını saklamakla yükümlüdür (TBK.m.520/2, 506/2). TBK.m.523, simsarın haklarını kaybetmesi şeklinde bir yaptırım düzenlerken, taraflardan birinin yerine hareket etmeme borcunu da belirtmiştir. Simsar tarafsız ve her iki tarafın da haklı menfaatlerini hakkaniyete uygun bir denge içerisinde koruyan, bir tarafı öbür tarafa nispetle daha avantajlı bir duruma getirmeyen bir aracı olmalıdır.[6]

            Simsarın bir diğer borcu ise kabz yasağıdır. Simsar kendisine yetki verilmediği sürece aracılık faaliyetinde bulunduğu sözleşmeye ilişkin bedeli tahsil edemez veya malları teslim alamaz. Ancak bu hususta taraflar simsara yetki verebilirler.

İKİNCİ BÖLÜM

SİMSARIN ÜCRET HAKKI

 

IV.           GENEL OLARAK

            Ücret, tellallık sözleşmesinin zorunlu unsurudur.[7] Türk Borçlar Kanununun 520. maddesinin birinci fıkrasına göre simsar yaptığı aracılık faaliyetleri karşılığında ücret talep hakkına sahiptir. Aynı kanunun ‘ücret’ başlığını taşıyan 521. vd. maddelerine göre genel olarak simsar;

  • Aracılık faaliyeti sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır,
  • Aracılık faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi halinde ödenir ve
  • Ücret, sözleşme ile belirlenmemişse tarifeye, tarife yoksa teamüle göre ödenir.

            Simsarın ücrete hak kazanmasının genel olarak 3 şartı bulunmaktadır. Bunlar;

  • Taraflar arasında düzenlenen esas sözleşmenin kurulması,
  • Simsarın aracılık faaliyetinde bulunması,
  • Esas sözleşmenin kurulmasıyla simsarın aracılık faaliyetleri arasında nedensellik ilişkisi bulunmasıdır.

V.             ÜCRET TALEP ETME HAKKI

A.             HAKKIN DOĞUMU

            Simsarın ücret talep etme hakkı, simsar tarafından bir araya getirilen kişiler arasında sözleşmenin kurulmasıyla ortaya çıkar.[8] Simsarın aracılık faaliyetlerine rağmen taraflar arasında sözleşme kurulmamışsa, simsar ücrete hak kazanamaz. Bu duruma tek istisna simsar ile müvekkil arasında sözleşmeye aksi bir hüküm eklenmesidir. Simsarın ücrete hak kazanabilmesi için, yapılan sözleşmenin esaslı unsurları müvekkil tarafından arzu edilen ekonomik amaca uygun ve hukuken geçerli bir sözleşme olmalıdır.[9]

            Sözleşme kurulduktan sonra sözleşme hükümleri taraflar arasındaki uyuşmazlıklar sebebiyle ifa edilmemiş olsa dahi, simsar ücrete hak kazanacaktır. Müvekkilin, simsarın bulduğu kişi ile anlaşma ve sözleşme yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak müvekkilin sözleşme yapmamak için haklı bir nedeninin bulunması gerekmektedir. Simsarlık ücretini ödemekten kaçınmak amacıyla sözleşme yapmayan müvekkil simsarın uğradığı zararı tazmin etmek zorunda kalır.[10] Ayrıca simsarlık sözleşmesinde belirtilen süre içinde simsarın bulduğu kişiyle sözleşme yapmayıp, sürenin dolması ve simsarlık sözleşmesinin sona ermesinin ardından aynı kişiyle sözleşme yapılması halinde de müvekkilin davranışı, somut olayın koşullarına göre dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilecektir. Simsarın bulduğu kişi ile sonradan sözleşme yapan müvekkilde ücreti ödemek zorundadır.[11]

         Simsarın ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazandığına değinmiştirk. Bu durumda sözleşmenin yapılmaması halinde simsarın ücrete hak kazandığından bahsedemeyiz. Ancak belirtilen hüküm emredici olmadığından, taraflar ücretin sözleşmenin icra edilmesi halinde ödeneceğini kararlaştırabilirler.

 

           Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir (TBK.m.521/2). Bozucu şarta bağlı sözleşmelerde şart gerçekleştiği andan itibaren geçmişe etkili değildir; bu nedenle ücretin simsar tarafından iade edilmesi gerekmez.[12]

            Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme iradeyi sakatlayan nedenlere (hata, hile, ikrah ve gabin) dayanılarak sona ererse, sona erme geçmişe etkili olduğu için, bu durumda simsarın ücreti iade etmesi gereklidir.[13]

            Simsarın yürüttüğü aracılık faaliyetleri neticesinde ücret talep edebilmesi için kurulan sözleşme ile simsarın faaliyetleri arasında nedensellik bağının bulunması şarttır.[14] Ancak sözleşmenin yalnızca simsarın faaliyetleri neticesinde kurulmuş olması şartı aranamamaktadır. Simsarın faaliyetleri sözleşmenin kurulmasını sağlayan etkenlerden biri olması yeterli görülmektedir.[15]

            Simsarlık sözleşmesi sona erdikten sonra simsarın emekleri sonucu olarak sözleşme yapılırsa, simsar ücretini isteme hakkını simsarlık sözleşmesi sona ermiş olsa dahi kazanır.[16]

            Aracılık faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla birden fazla simsarın görevlendirilmesinde ücret sözleşmenin düzenlenmesinde emeğinden faydalanılan ve sözleşmenin kurulmasına olanak sağlayan simsara ödenir. [17] Birden çok simsarın sözleşmenin kurulmasında etkisi bulunduysa etki derecelerine göre, müştereken tayin edildilerse eşit olarak simsarlık ücreti ödenir. [18]

B.             ÜCRETİN MİKTARININ TESPİTİ

            TBK.nun 522. maddesine göre simsarlık faaliyetinden doğan ücretin belirlenmesinde taraflar serbesttirler. Maddeden de anlaşılacağı üzere simsarlık ücretinin miktarı konusunda anlaşma sözleşmenin objektif bakımdan esaslı bir unsuru değildir. Ücretin tespitinde miktar hususunda öncelikle sözleşmede yer alan hükme, eğer sözleşmede belirlenmiş bir ücret bulunmuyorsa tarifeye, tarife yoksa teamüle göre belirlenir. Simsarlık ücreti konusunda mahalli bir teamülde bulunmaması durumunda ücreti hakim belirleyecektir.

  1. Ücretin Sözleşme İle Tespiti: Simsarlık sözleşmesinde simsarlık ücretinin miktarı esas itibariyle müvekkil ile simsar arasındaki sözleşme ile serbestçe belirlenir.

            Simsarlık ücretinin en çok rastlanılan belirlenme şekli, simsarlık sözleşmesinde, iş sahibinin kuracağı sözleşme bedelinin belli bir yüzdesini simsarlık ücreti olarak belirlemektir. Bunun yanında, simsarlık ücretinin sabit bir miktar olarak belirlenmesi veya belirli bir miktar üzerinde elde edilen bedelin simsara ait olacağı şeklinde de sözleşmeler görülmektedir.

            Simsarlık ücretinin sözleşme ile belirlenmesinde, uygulamada özellikle, simsarlık sözleşmesinde esas sözleşme için belirlenen asgari bedelin mi yoksa iş sahibinin elde ettiği gerçek değerin mi esas alınacağı konusu önem taşımaktadır. Burada esas alınacak miktarın sözleşmede asgari satım bedeli olarak belirlenen ücret olması gerekir.[19]

  1. Ücretin Tarife Uyarınca Tespiti: Ücretin miktarının sözleşmede belirlenmediği hallerde, ücretin tespitinde esas alınacak ücret tarifesinin hangi makam tarafından düzenleneceği kanunda belirtilmemiştir. Bu tip tarifeler kamu kurum niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından düzenlenen resmi tarife niteliğinde olabileceği gibi kamu kurum niteliğine sahip olmayıp özel hukuk tüzel kişisi niteliğine haiz bir simsar örgütlenmesi tarafından üyeleri için düzenlenmiş özel tarife niteliğinde de olabilir.[20]
  1. Ücretin Teamüle Göre Tespiti: Burada kastedilen ücret belirleme usulü belirli bir bölgede aynı veya benzer işler için ödenmesi devamlı hale gelen ücrettir.

 

  1. Ücreti Hakimin Takdir Etmesi: Simsarlık ücretinin miktarı sözleşme ile belirlenmemiş ve bu konuda herhangi bir tarife veya teamül bulunmuyorsa ücretin miktarını hakimin takdir edileceği hükmedilmiştir.

C.             ÜCRETİN BORÇLUSU

            TBK. 520/1’e göre simsarlık ücreti, simsarı görevlendiren (müvekkil) tarafından ödenmesi gerekmektedir. Ancak aracılık faaliyetini yürüten simsar her iki tarafında menfaatleri doğrultusunda hareket ettiği için ücretin borçlusu her iki tarafta olabilir. Ancak simsarın yalnızca kendisini görevlendiren kişi için faaliyette bulunması durumunda simsarın ücretinin sadece müvekkili tarafından ödenmesi kabul edilmelidir.[21]

D.             FAHİŞ ÜCRET VE ÜCRETİN İNDİRİLMESİ

            TBK.nun 525. maddesine göre simsarlık ücreti olarak fahiş bir ücret kararlaştırılmışsa, borçlunun istemi üzerine, bu ücret hakim tarafından hakkaniyete uygun olarak indirilebilir. Ancak ücretin borçlusu tacir veya tacir gibi sorumlu tutulan bir kişi ise indirim yapılamaz. Buna karşılık müvekkil tacir olmayıp simsarlık faaliyetine konu sözleşme ticari nitelikte sayılsa dahi müvekkil fahiş ücretin indirilmesini talep edebilir. (TTK.m.22). İndirim yapılması için simsarlık ücretinin borçlusunun talebi şarttır (TBK.m.525). Simsarlık ücretinin fahiş olup olmadığı hususu olağan ücretler dikkate alınarak belirlenir.

            Bu düzenleme esasen sözleşme serbestliği ilkesine getirilen bir sınırlama niteliğindedir. Bu sınırlamanın kamu düzeni ile ilgili olduğu, dolayısıyla bu düzenlemenin emredici hüküm niteliğinde olduğu öğretide ve uygulamada kabul görmektedir. Ücretin indirilmesi ile ilgili hükmün amacı simsarlara karşı güvensizlik yaratan olayların yaşanması ve insanların barınma ihtiyaçlarını karşılamalarındaki kamusal yarar gözetilerek bu tür sözleşmelerin simsarlar tarafından kötüye kullanılarak aşırı ücret istemelerini engellemektir. [22]

            Yukarıda belirtilen hususlar ışığında aşırı simsarlık ücretinin indirilmesinin 2 şartı bulunmaktadır. Bu şartları;

  • Simsarlık Ücreti Borçlusunun Talebi
  • Aşırı (Fahiş) Ücretin Varlığı olarak özetleyebiliriz.

Her ne kadar simsarlık ücreti, borçlunun talebi üzerine indirilebilir olsa da yaygın görüş ücretin ödenmesinden sonra indirim talep edilemeyeceği yönündedir. Bu nedenle borçlunun simsarlık ücretini ödemeden önce indirim talebinde bulunması gerekmektedir. Ayrıca yine yaygın görüşe göre muaccel olmamış ücret için indirim talep edilemeyeceğidir.

VI.       SİMSARLIK ÜCRETİNİ GARANTİ EDEN SÖZLEŞME KAYITLARI

            Simsarlık sözleşmesinde, simsarı bu sözleşmenin tesadüfi karakterinden kaynaklanan olumsuz sonuçlardan korumak için, ücret alacağını garanti eden bir takım kayıtlara yer verilebilir. Bunlar ‘ücret garantisi kayıtları’ olarak nitelendirilmektedir. Ne var ki taraflar, bu tür kayıtların içeriğini tayin hususunda tamamen serbest değillerdir. Tarafların bu konuda sahip oldukları serbestlik iki sınırlamaya tabidir. Taraflar sözleşmeye koyacakları kayıt ile;

  • simsarın belirli bir faaliyette bulunması şartını ortadan kaldıramazlar,
  • simsarlık sözleşmesini her zaman ve nedensiz olarak feshedebilme hakkını ortadan kaldıramaz veya sınırlayamazlar.

VII.         SİMSARIN MASRAF TALEP ETME HAKKI

            TBK.m.521/3’e göre simsar giderleri taraflardan isteyemez, bu giderlere kendisi katlanır. Ancak, simsarlık sözleşmesine eklenecek bir hüküm ile simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılabilir. Bu durumda simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile giderleri ödenir.

VIII.       MASRAF VE ÜCRET TALEP ETME HAKKININ DÜŞMESİ

            Simsar aracılık faaliyeti sırasında sözleşmenin her iki tarafı içinde aracılık yapabilir. Ancak bu durumda simsar tarafsız davranmak ve iki tarafında çıkarlarını dengelemekle yükümlüdür.[23] Simsar taraflardan herhangi birini hukuka ve menfaatlerine aykırı şekilde tutarsa ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alırsa, ücrete ve yaptığı giderlere ilişkin haklarını kaybeder (TBK.m.523).

            Aracılık faaliyetine konu olan işin niteliği gereği simsarın karşı taraf adına aracılık yapması sakıncalı olduğu durumlarda bu kuralın ihlali halinde de simsar ücret ve masraf isteme hakkını kaybeder.

            Yukarıda belirtilen hallerde simsarın ücret ve masraf talep etme hakkının düşmesi kanuni bir cezai şart niteliğindedir.[24] Müvekkil, uğradığı zarar belirtilen ücret ve masrafları aşıyorsa bu zararları da simsardan talep edebilir.

            Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz (BK.m.524).

  1. ZAMANAŞIMI

 

            Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar beş yıllık zamanaşımına bağlanmıştır (TBK.m.147, f.5). Ticari simsarlık TTK. ile kaldırılması sebebiyle ticari simsarlık ilgili kısmın bir hükmü bulunamamaktadır.

            Zamanaşımının başlangıç tarihi sözleşmenin yapıldığı tarihtir. Sözleşmenin geciktirici bir şarta bağlandığı hallerde ise zamanaşımı şartın gerçekleşmesi tarihinden itibaren başlar. Kısaca simsarın ücret talep hakkı, şartın gerçekleşmesiyle muaccel olmakta ve zamanaşımı bu tarihten itibaren başlamaktadır.

- See more at: http://www.turk-turk.com/simsarin-ucret-hakki/#sthash.abfAZgwc.dpuf

Yorum yazın